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老龄化社会正在到来。近年来，国家层面鼓励老年人在工作岗位上继续发挥作用，把老有所为同老有所养结合起来。中共中央、国务院专门印发《关于加强新时代老龄工作的意见》，提出“要探索适合老年人的灵活就业模式”。 在我国，超过法定退休年龄继续工作并取得劳动报酬的公民，俗称超龄劳动者。然而，超龄劳动者在工作中受到意外伤害后，往往难以获得工伤保险救济。由此引发的劳动争议在法院审理的劳动争议案件中占据一定比例，且逐渐受到社会关注。 接受新京报记者采访的法官认为，形成此类争议的直接原因在于，超龄劳动者难以同用工主体建立劳动关系。根据我国现行的工伤保险制度，一般情况下，认定工伤需要以劳动者与用工主体之间存在劳动关系为前提。 现实难题1： 难以确立劳动关系成最大障碍 在渐进式延迟退休政策实施之前，我国职工的法定退休年龄主要依据国务院1978年颁布施行的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》《关于工人退休、退职的暂行办法》，即男职工年满60周岁，女干部年满55周岁，女工人年满50周岁。 目前，我国劳动者的劳动保护、社会保险保障基本与劳动关系绑定。“劳动者给用工单位干活是劳动关系还是劳务关系，所对应的权利义务和保障差别很大。”北京市第一中级人民法院民六庭副庭长吴博文称。 “属于劳动关系的，适用劳动法，劳动者依法享有法定权利，用人单位须缴纳社保、公积金等为职工提供保障。如果属于劳务关系，则主要由双方平等协商，产生的法律问题通过民法典调整。”北京市顺义区人民法院院长王晓艳解释。 吴博文认为，就超龄劳动者能否与用工主体建立劳动关系这个问题，主要存在两种观点：一种认为，目前我国劳动力供大于求，将超龄劳动者纳入劳动法的适用范围，会挤占中青年劳动者的就业岗位；另一种认为，超龄劳动者仍然享有就业权，不能建立劳动关系是对超龄劳动者的歧视，且大量超龄劳动者尤其是进城务工农民因种种原因无法办理退休、不能享受基本养老保险待遇，若仅因为超过退休年龄就不能建立劳动关系对他们是不公平的。 上述观点的争论也体现在了法律法规之中。 我国劳动合同法第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 “法律和行政法规在这里就出现了不同规定。根据劳动合同法，只有享受了基本养老保险待遇的超龄劳动者，其劳动关系才终止。而根据实施条例，劳动者只要达到法定退休年龄，劳动合同就终止，没有区分劳动者是否享受基本养老保险待遇。这就会导致实务中司法机关、仲裁机关有不同的裁判。”一位资深法官向记者解释。 北京一中院的一份研究报告显示，经统计中国裁判文书网，2020年至2022年，全国法院共审理与超龄劳动者相关的劳动、劳务纠纷案件4万余件，其中劳动争议3.6万余件，劳务合同纠纷3000余件，总体案件上诉率高达50%。经梳理可以看出，企业招用超龄劳动者的岗位大多集中在保安、保洁、餐饮等以体力劳动为主的岗位。案件集中体现在劳动关系认定存在障碍，劳动者难以主张加班工资、休息休假、工伤待遇等基本劳动权益。 现实难题2： 工伤认定以劳动关系为前提 “根据目前的《工伤保险条例》规定，工伤认定是以劳动关系为前提的。如果没有劳动关系，劳动者受到职业伤害原则上只能寻求人身损害赔偿。《工伤保险条例》颁布施行已有多年，对劳动者权益起到了巨大的保障作用，但是有些规定也需要根据社会发展修正。”吴博文提出。 随着超龄劳动者数量的增加，职业伤害保障难题进一步凸显。近年来，相关部门推动超龄劳动者合法权益保障，通过发布文件，明确部分类别的超龄劳动者可以申请认定工伤。 具体哪些超龄劳动者可以申请认定工伤？王晓艳根据调研，梳理人力资源社会保障部、最高人民法院的相关答复发现，超龄的务工农民在工伤认定中没有限制。最高人民法院在答复地方法院时明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。” 对于其他超龄劳动者，则以是否享受城镇职工基本养老保险待遇、是否在原单位工作，作为双重认定标准。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》规定，继续在原用人单位工作的超过法定退休年龄但未办理退休或未依法享受养老保险待遇的人员，可以成为工伤认定主体。 吴博文表示，对于上述特殊情形，即使超龄劳动者与用工主体之间不存在劳动关系，用工主体也要承担相应的用工主体责任，其中最核心的就是工伤保险责任。 王晓艳提出，还应看到，那些超过退休年龄但未享受养老保险待遇的人员，在相同情况下，仅因“不具备农民工身份”或“非继续在原单位工作”，就面临截然不同的工伤认定结果。她建议，应该制定明确、具体的针对超龄劳动者的工伤认定标准，避免因认定标准不统一而出现适用工伤保险待遇不公平问题。 现实难题3： 能认定工伤却无法缴纳工伤保险 “如果有生效的法律文书认定用工主体承担用工主体责任，受伤劳动者的基本权益就有了保障。”吴博文表示，在现有法律框架下，上述文件解决了部分超龄劳动者工伤认定的问题。 但王晓艳进一步提出，受到工伤保险缴费机制的限制，可以认定工伤的这部分超龄劳动者，如果不存在劳动关系，用工单位仍无法为其缴纳工伤保险。本应由工伤保险基金支付的相关费用都将由用人单位承受。 《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。” 记者检索了数份生效判决，有的用工主体在抗辩时称，并非主观上不愿为雇用的超龄劳动者缴纳工伤保险，而是依据现行工伤保险费用缴费机制，客观上无法为已满退休年龄的职工缴纳，因此，不属于《工伤保险条例》规定的“应当参加工伤保险而未参加工伤保险”。 在判决中，用工主体的上述答辩理由一般不能得到认可。他们仍旧需要按照规定支付工伤保险待遇。王晓艳认为，应该推动超龄劳动者参加工伤保险，进一步扩大可以缴纳工伤保险的人员范围，回应超龄劳动者和用工主体的共同期待。 探索尝试： 给超龄劳动者确立“不完全劳动关系” 基于目前的法律规定，去年初北京一中院课题组研究提出，在存在劳动关系和不存在劳动关系之间，应该划出一个缓冲地带——“不完全劳动关系”，将超龄劳动者的用工关系置于其中，从而与普通民事法律关系区分开来，在基本劳动保护、职业伤害保障等方面对超龄劳动者施以劳动法的基本保护。 去年9月，中共中央、国务院发布《关于实施就业优先战略促进高质量充分就业的意见》，其中第十二条提出“招用超过法定退休年龄劳动者的用人单位，要依法保障劳动者获得劳动报酬、劳动安全卫生保护、工伤保障等基本权益，支持用人单位按规定参加社会保险”。 今年1月1日起施行的《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》在第六条进一步规定“用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，应当保障劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益”。 “意见和办法的规定正是指向参照劳动法保护超龄劳动者的基本劳动权益，这也是利来国际(中国区)最老牌官网提出‘不完全劳动关系’想要解决的问题。”吴博文称。 记者注意到，近期，部分省份已经在探索完善超龄劳动者参与工伤保险制度。湖南省发布文件明确，自今年1月1日起，超龄人员、实习生和规培人员可参加工伤保险，享受工伤保险待遇。其中，超龄人员是指超过法定退休年龄且男性不超过70周岁、女性不超过65周岁的劳动者，包括已享受和未享受城镇职工基本养老保险待遇人员。 陕西省发布文件明确，自今年1月1日起，行政区域内的企业、机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户，可自愿为本单位的超龄人员和实习生单险种参加工伤保险、缴纳工伤保险费。其中，超龄人员指已达到或超过法定退休年龄但不满65周岁的就业人员。 “这些探索使得工伤保险缴纳不再跟劳动关系严格绑定，有利于超龄劳动者获得职业伤害保障。”吴博文提出，长远来看，如果劳动合同法实施条例第21条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定作出相应修改，解决超龄劳动者建立劳动关系的问题，那么他们的劳动权益保障问题将得到有效解决。 新京报记者行海洋